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Association | Concurrence

02/03/2017
L’association : une entreprise… ou pas ?
Le droit de la concurrence irrigue de plus en plus le secteur associatif, ce qui n’est guère surprenant dès lors que nombreuses sont les associations à exercer une activité économique. Cela concerne au premier chef le droit des pratiques restrictives – comme la rupture brutale d’une relation commerciale établie (pour une illustration récente : Com. 25 janv. 2017, no 15-13.013, JA no 553/2017, p. 10, obs. X. D).
Le droit des pratiques anticoncurrentielles, qui vient sanctionner les comportements affectant le marché dans son ensemble, entente ou, comme ici, abus de position dominante, n’est pas en reste.

Un feuilleton judiciaire à rebondissements
Il est ici question d’une affaire à rebondissements, mais qui vient probablement de connaître son tout dernier épisode judiciaire. L'Autorité de la concurrence avait été saisie par la Fédération nationale des associations de gestion (FNAGA) agréées d'une plainte relative à des pratiques mises en œuvre par le Conseil supérieur de l'ordre des experts-comptables (CSOEC) dans le secteur de la télétransmission des données comptables et fiscales des entreprises et professions libérales aux autorités fiscales, au moyen de son portail télédéclaratif « jedeclare.com », dont elle avait confié la commercialisation à une association dédiée, l'Expert-comptable média association (ECMA). L’Autorité a considéré que le CSOEC et l'ECMA ont commis un abus de position dominante et leur a infligé des sanctions pécuniaires (décis. no 13-D-06 du 28 févr. 2013). La cour d’appel de Paris a ensuite rejeté le recours en annulation intenté contre la décision de l'Autorité de la concurrence. S'est notamment posée à elle la question de la sanction applicable à l'association ECMA. Selon l'article L. 464-2, I, alinéa 4, du code de commerce, en cas de pratique anticoncurrentielle (entente et abus de domination), si le contrevenant n'est pas une entreprise, le montant maximum de la sanction est de 3 millions d'euros – dans le cas inverse, il est de 10 % du montant du chiffre d'affaires annuel, ce qui peut parfois représenter un montant très important. Pour la cour d’appel, l'ECMA est, certes, une entité exerçant une activité économique, mais, en tant qu’elle est une association régie par la loi du 1er juillet 1901, n'est pas pour autant une « entreprise », au sens de l'article L. 464-2, I, alinéa 4, de sorte que le maximum légal de 3 millions d'euros lui est applicable (Paris, 26 févr. 2015, no 2013/06663, JA no 517/2015, p. 10, obs. X. D.). Puis, la disposition précitée a été contestée via une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) devant la Cour de cassation, mais cette dernière l’a jugée conforme à la Constitution (Com. 5 janv. 2016, no 14-15.555, JA no 534/2016, p. 11, obs. X. D.). Voilà donc à nouveau l’affaire soumise à la Cour de cassation, qui est cette fois amenée à connaître du recours exercé contre l’arrêt d’appel.

Entreprise or not entreprise ?
La Cour de cassation rejette le pourvoi. Elle affirme, dans un attendu de principe, « que si toute entité exerçant une activité économique peut, quelle que soit sa forme juridique, faire l'objet d'une sanction fondée sur les articles 102 [du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE)] et L. 420-2 du code de commerce [relatifs à l’abus de position dominante], il n'en demeure pas moins que l'article L. 464-2, I, alinéa 4, du code de commerce institue un plafond de sanctions différent selon que l'entité contrevenante est ou non une entreprise ; qu’en se référant à la notion d'entreprise, le législateur a entendu distinguer les personnes condamnées en fonction de la nature de leurs facultés contributives respectives ; qu'il a ainsi fixé un montant maximum de la sanction pécuniaire, proportionné au montant du chiffre d'affaires pour celles qui sont constituées selon l'un des statuts ou formes juridiques propres à la poursuite d'un but lucratif et fixé en valeur absolue pour les autres contrevenants ». Elle approuve la cour d’appel de Paris d’avoir considéré que l’ECMA est une « entité économique » du point de vue de la prohibition de l’abus de position dominante, c’est-à-dire du point de vue du fond du droit, mais pas une « entreprise » au regard de la sanction. En résumé, entreprise dans un cas, pas entreprise dans l’autre. Cette approche « à géométrie variable » – ou « fonctionnelle », si l’on préfère – de l’entreprise n’est pas pleinement satisfaisante, quoique à l’évidence conforme à la volonté du législateur. Elle est surtout source d’insécurité juridique, au premier chef pour le secteur associatif. 
Xavier Delpech
Source :
Cour de cassation, com., 8 février 2017, n° 15-15.005




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